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O princípio da subsidiariedade tem origem no constitucionalismo americano, tendo sido transposto para outros ordenamentos jurídicos de natureza federal.
A sua inserção, em 1992, no art.º 3.°-B do Tratado que institui a Comunidade Europeia, pela revisão operada pelo Tratado de Maastricht (renumerado para art.º 5.º pelo Tratado de Amesterdão), teve como escopo limitar (ou contrabalançar) os poderes transferidos dos Estados-Membros para a Comunidade Europeia. Após a revisão operada pelo Tratado de Lisboa, o Tratado da União Europeia continua a fazer-lhe alusão expressa, no n.º 1 e no n.º 4 do artigo 5.º. De notar, ainda, que como anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, consta um «Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade» que, além de definir as condições procedimentais da sua aplicação, destaca a estreita ligação existente entre ambos os princípios.
O objetivo e a finalidade deste princípio radica na necessidade de travar o crescente «centralismo» da tomada de decisão comunitária, segundo algumas correntes de opinião excessivamente concentrada em Bruxelas no binómio Comissão/Conselho. Esta mesma ideia ficou expressa no articulado do Tratado da União Europeia, mais precisamente no §2 do art.º 1.º, quando diz que «as decisões serão tomadas de uma forma tão aberta quanto possível e ao nível mais próximo possível dos cidadãos».
Reza o citado artigo 5.º que nos domínios que não sejam da sua competência exclusiva, a União intervém apenas se e na medida em que os objetivos da ação considerada não possam ser suficientemente alcançados pelos Estados-Membros, tanto ao nível central como ao nível regional e local, podendo contudo, devido à dimensão ou aos efeitos da ação prevista, ser mais bem alcançados ao nível da União. Ora, vista a formulação longa e complexa, o princípio necessita de ser objeto de análise parcelar, em ordem a determinar o seu exato conteúdo e alcance.
O primeiro segmento merece, desde logo, especial atenção. De facto, a expressão «nos domínios que não sejam das suas atribuições exclusivas» tem um sentido muito preciso que convém não olvidar e que, se devidamente equacionado, permite desfazer equívocos.
Como acima se disse, o princípio tem indiscutível vocação para operar num ordenamento de índole federal. Também o direito comunitário, como se verifica naquele tipo de ordenamentos jurídicos, se forma partindo de três níveis de competência normativa: a competência exclusiva da União, a competência partilhada entre a União e os Estados-Membros e a competência dos Estados-Membros que, sendo exclusiva destes, tem de ser exercida em atenção a fins comunitários, por esses mesmos fins estarem previstos nos Tratados (note-se que desta última competência deve distinguir-se, evidentemente, a competência exclusiva dos Estados em matérias que não estão previstas nos Tratados, por estas não estarem balizadas, nos seus fins, por normas comunitárias).
Este primeiro segmento indica-nos, assim, que o princípio em causa só tem aplicação na denominada competência partilhada.
O segundo segmento poderá compartir-se do seguinte modo: a União intervém apenas se e na medida em que os objetivos da ação encarada não possam ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros. Este segmento, provavelmente o verdadeiro núcleo do princípio, mais do que um valor contém um critério. Um critério de preferência para o exercício da referida competência partilhada, assente ou radicado num juízo de suficiência da ação, em face dos objetivos a alcançar.
Nesta perspetiva, a questão central, a fim de não se prejudicar a proximidade do cidadão da União em relação à decisão comunitária, é a de saber se, perante dada necessidade de legislar sobre certa matéria (que integra a referida competência partilhada), essa decisão deve ter origem comunitária ou estadual. O segmento em análise aponta claramente para a preferência da proveniência estadual da legislação considerada. Significa isso que, do ponto de vista jurídico, estaremos perante uma verdadeira presunção em benefício dos Estados-Membros em matéria de edição de legislação em sede de competência partilhada. Vale a pena contudo referir que este raciocínio terá de ser submetido ao teste do desenvolvimento da aplicação do n.º 2 do artigo 2.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia que, em matéria de competência partilhada, estatui que os Estados-Membros exercem a sua competência na medida em que a União não tenha exercido a sua e que voltam a exercer a sua competência na medida em que a União tenha decidido deixado de exercer a sua.
O terceiro segmento acaba por constituir um complemento do segundo. É que o critério da preferência, e a presunção com aquele criado, pode ceder mediante a efetivação de um teste que redunde na obtenção de um resultado de sentido oposto. É este o significado da parte da disposição que diz «e possam pois, devido à dimensão ou aos efeitos da ação prevista, ser melhor alcançados ao nível da União». Ou seja, para se inverter a presunção de que são os Estados as entidades preferencialmente tituladas para legislar sobre dada matéria, é necessário que se prove (ou, pelo menos, que se invoque) que os efeitos, ou o resultado, visados por certa ação prevista serão melhor (ou unicamente) alcançáveis por uma ação da União.
Estabelecido o conteúdo e o alcance do princípio importa vislumbrar algumas das consequências práticas que ele nos pode trazer. Logicamente que, estabelecida a presunção em favor dos Estados-Membros, a dimensão operativa do princípio apenas se verificará quando a União pretenda atuar em detrimento dos Estados-Membros, invertendo a referida presunção.
Em primeiro lugar, é necessário não esquecer que o princípio só vale no domínio da competência partilhada; em segundo, é necessário que a União, através do órgão competente, fundamente (segunda e terceira parte do princípio) a insuficiência da ação (isolada ou conjunta) dos Estados-Membros e a mais-valia da ação da União em termos de efeitos ou resultado da ação projetada.
Dito de outra forma: qualquer ação comunitária no domínio da competência partilhada terá de ter em conta, não só uma melhor prossecução do objetivo concreto visado por essa ação, mas também uma mais-valia no contributo que ela possa ter para o alcance dos objetivos gerais da União.
Depois, também se deve notar que os critérios que poderão fazer precludir a preferência estadual na adoção de certa medida deverão ser aplicados, não genericamente, mas em concreto, referidos à norma habilitante do Tratado que, em determinada matéria, permita a qualquer instituição comunitária adotar um ato ou uma medida. É nesta perspetiva que os testes da insuficiência e da mais-valia em termos de resultado comunitário devem ser efetuados.
Tal asserção deve conduzir-nos a uma outra, dela consequente: nos termos do artigo 296.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, todos os atos comunitários devem ser fundamentados. Assim, quando qualquer instituição da União pretender adotar um ato comunitário em matéria de competência partilhada, terá de justificar, com clareza, no respeito do princípio em apreço, tanto a insuficiência da ação estadual como a mais-valia na consecução dos fins visados pelas medidas. Essa fundamentação deverá ser efetuada no preâmbulo do ato. Essa é, aliás, uma questão adicionalmente clarificada e densificada pelo «Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade”, entre outros, no artigo 5.º.
Realce, ainda, para o facto de, no parágrafo 2.º do n.º 3 do art. 5.º do Tratado da União Europeia, se determinar que cabe aos Parlamentos nacionais velar pela observância do princípio da subsidiariedade, o que neste domínio poderá constituir o melhor contrabalanço para a crescente tendência para a «centralização» do exercício das competências.