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Embora de há muito presente na prática comunitária e na jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, o princípio da proporcionalidade foi apenas explicitamente consagrado com o Tratado da União Europeia (Maastricht), que aditou ao Tratado institutivo da Comunidade Europeia um art.º 3-B (que se manteve inalterado, no seu conteúdo, pelos Tratados de Amesterdão e de Nice).
Após a revisão operada pelo Tratado de Lisboa, o Tratado da União Europeia continua a fazer dele um dos pilares estruturantes da construção jurídico-política da integração. Faz-lhe referência primeira no n.º 1 do art. 5.º, afirmando-o – em conjunto com o princípio da subsidiariedade – como um dos princípios orientadores do exercício das competências da União. Já o n.º 4 do mesmo dispositivo estipula, de um modo claro e compreensivo, que «o conteúdo e a forma da ação da União não devem exceder o necessário para atingir os objetivos dos Tratados».
O princípio da proporcionalidade relaciona-se portanto, diretamente, com o exercício das competências da União, e apresenta, em simultâneo, duas faces: por um lado, implica que uma decisão de uma instância comunitária surja como necessária em ordem a poder ser adotada; por outro lado, obriga a que essa decisão não se apresente como excessiva para a realização do resultado pretendido pelo Tratado.
Por razões que se têm por evidentes, o princípio da proporcionalidade apresenta estritas conexões com o princípio da subsidiariedade, embora dele seja conceptualmente distinto. Daí que, como já se notou, a consagração de ambos se faça ao nível do mesmo normativo do Tratado da União Europeia – o citado art.º 5.º – e que as condições da sua concretização se encontrem definidas num mesmo documento anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia – o «Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade» –, no qual se consagram os passos e os procedimentos que o seu respeito impõe às instituições europeias.
Nalguns casos, são os próprios Tratados quem retira efeitos concretos da consagração deste princípio. É o que se passa, nomeadamente, a propósito da escolha do tipo de ato a adotar, nos casos em que não existe expressa previsão legal. Aí, a opção caberá às instituições comunitárias competentes, que o devem fazer no respeito dos processos aplicáveis e do princípio da proporcionalidade (n.º 1 do art.º 296.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia).
Aliás, este tipo de orientações pode vir a permitir colocar um ponto final na questão controvertida da delimitação das fronteiras entre o princípio da subsidiariedade e o princípio da proporcionalidade. Na verdade, parece assim que é no quadro do princípio da proporcionalidade que deverá colocar-se a questão da escolha da forma do ato comunitário a emitir. De facto, e como é conhecido, sobretudo a nível da escolha entre regulamento ou diretiva, existem grandes diferenças quanto às consequências ligadas à margem de manobra que é deixada aos Estados-Membros. Ora, na medida em que assim é, aquando da emissão de um ato comunitário cuja forma não está tipificada, a instituição que decide deve, em princípio, optar pela adoção de uma Diretiva, por ser o ato que, mesmo assim, ao permitir uma intervenção legislativa estadual (se bem que secundária), mais respeita o critério da proibição do excesso. Já ao ser utilizado o Regulamento, a fundamentação deve ser necessariamente reforçada, a fim de justificar a relevância dessa opção.
Mas, se a escolha da forma do ato deve, em virtude do princípio da proporcionalidade, ficar sujeita a tais limitações, o mesmo se deverá concluir quanto ao respetivo conteúdo. O princípio, tal como formulado, abrangerá, consequentemente, a obrigatoriedade de o ato comunitário se limitar ao mínimo indispensável à realização do objetivo pretendido.