 |
 |
A política de concorrência remonta aos textos iniciais, designadamente ao Tratado de Roma instituidor da Comunidade Económica Europeia.
O empenho posto na legislação da concorrência com a formação das Comunidades Europeias está ligado à abertura dos mercados, com o afastamento das barreiras alfandegárias.
Esta política, regulada agora nos artigos 101.º e seguintes do TFUE, visa evitar que se contorne a exigência de supressão de barreiras e de entraves entre Estados-Membros, mas visa, igualmente, tornar mais eficiente a atuação de mercado, pela garantia da presença neste de um número suficiente de empresas independentes, de modo a promover uma melhor afetação de recursos, a fixação das melhores condições de comercialização dos bens e a maximização do bem estar dos consumidores. Por isso cedo se converteu numa política transversal relativamente às demais políticas de carácter económico.
Com o Tratado de Lisboa, a política da concorrência é considerada uma peça essencial do modelo de "economia social de mercado altamente competitiva” (artigo 3.º, n.º 3 do TUE) e expressamente qualificada, quanto ao estabelecimento das regras de concorrência necessárias ao funcionamento do mercado interno, como uma competência exclusiva da União (artigo 3.º, n.º 1, alínea b) do TFUE).
Dogmaticamente, as intervenções que foram sendo consideradas proibidas por poderem importar restrições à concorrência podem ser divididas em dois grandes grupos: intervenções de empresas e intervenções públicas (v.g. dos Estados).
De entre as intervenções de empresas, há que distinguir entre comportamentos colusivos (acordos, associações e práticas concertadas entre empresas) e comportamentos abusivos de empresas em posição dominante, ao que acrescem os casos em que se verificam alterações estruturais do mercado (operações de concentração de empresas). De notar, a este propósito, a aplicação das regras da concorrência às empresas públicas, designadamente as que prestam serviços de interesse económico geral ou que sejam monopólios fiscais, "na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada” (artigo 106.º, n.º 2, do TFUE).
As intervenções públicas potencialmente distorçoras da concorrência cifram-se, por seu turno, nos auxílios públicos concedidos às empresas, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros e falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções. No entanto, também são formas de auxílio "protecionista” as compras públicas favorecedoras de produtores nacionais, situação esta que, embora não prevista nos Tratados, tem, em face do seu relevo, motivado um conjunto de regulamentação de direito derivado sobre contratos públicos.
Em termos de evolução do direito da concorrência na União Europeia, destacam-se três marcos essenciais.
O primeiro refere-se à necessidade de coordenação entre a atividade da Comissão Europeia e a atividade das Autoridades da Concorrência nacionais. Salvo no âmbito das concentrações em que a regulamentação comunitária assenta num procedimento de controlo prévio e a intervenção respetiva da autoridade europeia – a Comissão – e as autoridades nacionais da concorrência é definida por critérios quantitativos, o Regulamento (CE) n.º 1/2003 adotou uma posição descentralizadora sobre a aplicação das regras da concorrência, assente na colaboração entre a "Rede de Autoridades da Concorrência” e a Comissão. De acordo com este Regulamento, as autoridades nacionais responsáveis, quando em causa estejam infrações que relevem do âmbito dos artigos 101.º e 102.º do TFUE, devem aplicar o direito nacional e, igualmente, aqueles artigos e respetivos pressupostos, desempenhando, assim, funções materialmente "comunitárias”. É expectável, no entanto, que estas relações possam vir a ser alteradas, em função da amplitude da regulamentação da União Europeia permitida pelo artigo 103.º do TFUE (cfr., ainda, o artigo 104.º do TFUE).
O segundo marco analisa-se numa alteração ou ajustamento do papel da Comissão Europeia que, salvo no que diz respeito às operações de concentração, se assume não como entidade vocacionada para o controlo prévio, mas para o controlo a posteriori da legalidade dos acordos e práticas que não sejam suscetíveis de afetar a livre concorrência. Esta mudança, para além de imprimir uma maior responsabilização dos agentes económicos, permitiu que a Comissão produzisse um conjunto de diretrizes interpretativas cujo objetivo é orientar e parametrizar a conduta daqueles agentes e das Autoridades Nacionais de Concorrência na aplicação do direito da União Europeia.
O terceiro e mais recente marco da evolução do direito da concorrência na União Europeia prende-se com a análise dos efeitos da prática ou do acordo na estrutura concorrencial do mercado.
O Tribunal de Justiça tem vindo a determinar que os acordos, salvo se forem manifestamente ilegais, por objetivamente conduzirem a uma restrição da concorrência, não devem ser isolados do seu contexto económico e jurídico e dos seus efeitos, permitindo, assim, uma análise pontualizada de cada acordo e das cláusulas respetivas (acórdão Pronuptia, proc. 161/84). No entanto, o Tribunal de Justiça não tem recorrido diretamente a parâmetros de "rule of reason” similares aos da jurisprudência norte-americana e da análise económica (acórdão Metropole, proc T-112/99).
Este panorama tem vindo a ser colocado em crise, tendo em consideração a dimensão internacional da política da concorrência e a importância que a análise económica dos efeitos dos acordos anti-concorrenciais, em especial dos relativos à fixação de preços, tem assumido nos Estados Unidos da América.
A resposta aos novos desafios e às novas exigências, no plano externo (abertura das economias) e interno (racionalização dos gastos públicos), tem conduzido a que desde os finais dos anos noventa se tenha vindo a adotar uma posição que se centra na análise dos efeitos económicos da política da concorrência. Foi, efetivamente, a motivação de procura de uma maior eficiência que conduziu à presunção geral de legalidade das restrições verticais e que tem modelado a atuação da Comissão em matéria de controlo das concentrações. Quanto a estas anote-se que é o próprio Regulamento n.º 139/2004 que refere expressamente a necessária tomada em consideração dos ganhos de eficiência conseguidos por via da autorização de operações de concentração.