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Previsto nos artigos 258° a 260° do TFUE, este procedimento, da competência exclusiva do Tribunal de Justiça da União Europeia, aplica-se quando se considera que um Estado-Membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário. O comportamento contestado pode ser tanto positivo (ação) como negativo (omissão). O conceito de incumprimento engloba portanto, em simultâneo, atos e comportamentos, abrangendo toda e qualquer violação da norma jurídica comunitária imputada a uma autoridade pública nacional.
Na prática, a iniciativa parte quase sempre da Comissão Europeia, como guardiã dos Tratados, agindo por iniciativa própria ou após queixa de um Estado-Membro ou de cidadãos europeus (ou empresas).
Numa fase pré-contenciosa, a Comissão Europeia desencadeia este procedimento através do envio de uma "carta de notificação” à autoridade nacional competente do Estado incumpridor, que fica assim com a possibilidade de responder às imputações que lhe são feitas (artigo 258° do TFUE).
O Estado-Membro incumpridor pode adotar as medidas necessárias à correção do seu comportamento ou ato. Neste caso, assume o compromisso de repor a legalidade que, em caso de violação, habilita a Comissão Europeia a passar diretamente à fase contenciosa. Outra eventualidade consiste em que, com base na resposta do Estado-Membro, a Comissão Europeia não encontre motivos que fundem o incumprimento, findando assim o processo.
Todavia, se o Estado-Membro se recusar a cumprir as suas obrigações, ou não responder à carta de notificação, a Comissão Europeia encerra formalmente esta fase pré-contenciosa com o envio de um parecer fundamentado que contém três elementos:
• Identificação precisa dos comportamentos imputáveis ao Estado;
• Identificação das normas jurídicas violadas pelo comportamento imputado ao Estado;
• Fixação de um prazo para reposição da legalidade (normalmente de um a dois meses).
Caso este não seja respeitado, a Comissão Europeia leva o Estado-Membro a Tribunal.
Na fase contenciosa, o Tribunal de Justiça instrui o processo e determina se existe ou não incumprimento, através de um acórdão de natureza declarativa, com força obrigatória. No caso de declarar verificado o incumprimento, o Estado-Membro em causa deve tomar as medidas necessárias para se conformar com o direito da União. Se o Estado-Membro não tomar as medidas necessárias para a execução do acórdão, o Tratado da União Europeia prevê a possibilidade de o Tribunal o condenar ao pagamento de uma quantia fixa ou progressiva correspondente a uma sanção pecuniária. O Tratado de Lisboa, nesta matéria, inovou duplamente, no artigo 260º do TFUE: em primeiro lugar, encurtou a fase pré-contenciosa de um segundo processo por incumprimento, uma vez que deixa de fazer referência à formulação de um parecer fundamentado da Comissão (n.° 2), como era exigência antes da revisão de Lisboa; em segundo lugar, cria um regime especial de primeira ação por incumprimento, simultaneamente declarativa e condenatória, apenas para o caso de incumprimento formal da obrigação de comunicação de medidas de transposição de diretivas (artigo 260° n.°3). Em ambos os casos, cabe à Comissão apenas indicar o valor da sanção pecuniária, que servirá como limite à decisão do Tribunal.